[裁判要旨]用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人（俗称包工头），该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关不具备用工主体资格的组织或者自然人追偿。
[案例索引]（2015）甬奉民一初字第794号《民事判决书》
[案情简介]原告诉请：原告将其承建的**建设项目楼层走廊及卫生间的平顶、吊顶工程发包给被告。2012年12月18日，被告招用许某某，到该“**建设项目”工地工作，从事平顶、吊顶工作。同月29日下午，许某某在工地从事平顶、吊顶安装工作时左眼受伤。2014年10月17日，奉化市劳动能力鉴定委员会对许某某伤残等级作出五级的鉴定结论。
2015年8月27日，奉化市人民法院在对许某某该起受伤事故赔偿案（（2014）甬奉民一初字第584号）中，认为：（原告）**建设有限公司违反法律、法规规定，将其承建的**建设项目楼层走廊及卫生间的平顶、吊顶工程，发包给并无建筑行业用工主体资质的（被告）韩某某。韩某某所招用的许某某在工作中发生伤亡事实清楚、证据确凿。现许某某请求**建设有限公司参照工伤的有关规定进行赔偿，法院予以支持。据此作出判决，判决原告赔偿给许某某停工留薪工资、一次性伤残补助金等费用202121.25元。另外，在该案审理中，许某某向法院提交了收费收据十五张，拟证明其已花去医疗费23469.19元的事实，经质证，法院“予以确认”。但许某某对该些已花去的医疗费23469.19元，没有在该案诉讼请求中提及。判决后，许某某又要另行起诉医疗费。之后，经协商达成一致协议，原告向许某某支付医疗费10000元，许某某放弃对医疗费及后续医疗费的其他请求权利。于是，2015年10月15日，原告向许某某支付案款及医疗费212121.25元。
根据《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》第十四项问题回答：建筑施工企业违法转包、分包中，劳动者与招用其的不具备用工主体资格的组织或自然人之间属于雇佣关系，不具备用工主体资格的组织或自然人招用的人员在工作中发生伤亡的，可以选择按照雇佣关系向违法转包人主张人身损害赔偿；劳动者也可以选择请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿。又根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号，自2014年9月1日起施行）第三条第一款第（四）项和第二款之规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。所以，现原告向被告追偿已付给许某某的赔偿款，即要求被告支付原告212121.25元，于法有据。
被告答辩称：被告与受害人许某某是定作与承揽关系，被告是定作人，许某某是承揽人，不存在受害人在完成承揽工作中受害的事实，许某某的受伤是原告管理不当造成，请求驳回原告的诉讼请求。
经法院审理查明：原告将其承建的**建设项目楼层走廊及卫生间的平顶、吊顶工程发包给被告韩某某。2012年12月18日，许某某到“**建设项目”工地工作，从事平顶、吊顶工作。同月29日下午，许某某在工地从事平顶、吊顶工作时，由于钢钉断裂而反弹至许某某左眼，导致许某某左眼受伤的事故。2014年9月25日，许某某向本院起诉要求原告赔偿许某某各项工伤赔偿339149元，本院于2015年8月27日作出（2014）甬奉民一初字第584号民事判决书，判决原告在判决生效之日起十日内赔偿给许某某停工留薪工资、一次性伤残补助金等费用202121.25元，驳回许某某其余诉讼请求。上述判决生效后，原告于2015年10月15日通过银行转帐支付许某某上述工伤赔偿判决款项202121.25元加上医疗费10000元，合计212121.25元。被告韩某某不具备建筑行业用工主体资格。
[判决情况]法院认为：原告违反法律、法规规定，将其承建的**建设项目楼层走廊及卫生间的平顶、吊顶工程发包给并无建筑行业用工主体资质的被告韩某某。被告韩某某所招用的许某某在工作中发生伤亡，现原告参照工伤赔偿许某某各项损失后，其有权向被告韩某某追偿，故对于原告的诉讼请求，本院予以支持。
为此，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款的规定，判决如下：被告韩某某于本判决生效之日起七日内向原告**建设有限公司支付212121.25元。
本案一审判决后，被告不服提起上诉。经宁波市中级人民法院审理调解，达成协议：上诉人（一审被告）支付被上诉人（一审原告）127272.75元，分两期付清：2016年6月30日之前支付60000元，2016年12月30日之前支付67272.75元、、、、、、。
[法律依据]《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号，自2014年9月1日起施行）第三条第一款第（四）项规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。
该条第三条第二款规定：承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
[笔者评析] 建筑施工企业违反法律、法规规定，将承包的建设工程转包或部分转包给不具备建筑行业用工主体资格的组织或自然人（即包工头），三方的法律关系分析如下：包工头与其招用的人员之间属于雇佣关系；包工头招用的人员与建筑施工企业不存在事实劳动关系，但根据有关规定，包工头招用的人员在工作中发生伤亡的，建筑施工企业为承担工伤保险责任的单位。包工头招用的在工作中发生伤亡的人员（以下称之受害人）可以选择按照雇佣关系向违法转包人主张人身损害赔偿；也可以选择请求建筑施工企业参照工伤的有关规定进行赔偿。受害人选择请求建筑施工企业参照工伤的有关规定进行赔偿的，建筑施工企业在赔偿后，有权向相关包工头追偿。该追偿规定与有关雇主责任的规定在最终承担责任义务上相一致。
在法律程序上：一、受害人可以按照雇佣关系直接向法院起诉招用其的包工头，主张人身损害赔偿，案由为提供劳务者受害责任纠纷。二、受害人也可以选择请求建筑施工企业参照工伤的有关规定进行赔偿，案由为劳动争议纠纷；应当经过劳动仲裁前置程序。建筑施工企业参照工伤的有关规定赔偿后，有权向相关包工头追偿，案由为追偿权纠纷。
同理，其他类似于建筑施工企业的用工单位，违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，该类似于建筑施工企业的用工单位也为承担工伤保险责任的单位。承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，也有权向相关不具备用工主体资格的组织或者自然人追偿。
本案出于优先保护受害人的生命健康权，依照规定**建设有限公司为承担工伤保险责任的单位，并根据受害人的选择请求，参照工伤的有关规定进行赔偿。赔偿后，**建设有限公司有权向包工头韩某某追偿。这里，我们假设一下来分析，如果韩某某具备建筑行业用工主体资格，则韩某某招用的人员发生伤亡事故的，当然由韩某某直接承担赔偿责任，**建设有限公司不再是承担工伤保险责任的单位。我们另就雇佣法律关系角度来分析，包工头韩某某与其招用的人员许某某之间属于雇佣关系，雇员许某某在雇佣活动中发生伤亡的，由雇主韩某某（最终）承担赔偿责任，也符合雇主责任的有关规定精神。
**建设有限公司将承包业务转包给不具备建筑行业用工主体资格的包工头韩某某，“违反法律、法规规定”，存在过错，但该过错并不是导致许某某受伤事故的直接原因。根据过错赔偿责任原理，包工头韩某某和许某某的过错，与许某某受伤事故存在因果关系，为近因。所以，**建设有限公司向包工头韩某某追偿，要求支付212121.25元，符合过错赔偿责任条件。
调解结案，有利于化解矛盾，和谐社会。
